Comentários à lei Complementar nº 150/2015: "a lei das domésticas" (lei dos trabalhadores domésticos)

Texto baseado na obra Manual de Direito Constitucional - Volume I- Airton Portela

   Ao propósito de regulamentar a Emenda à Constituição nº 72/ 2013 (que como se sabe alterou a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais), foi publicada no dia 02 de junho de 2015 a Lei Complementar Nº 150/2015, a lei dos domésticos.

   Dentre os mais importantes pontos tratados pela referida Lei complementar nº 150 tem-se a definição da condição de trabalhador doméstico, modalidades de contrato de trabalho, as hipóteses e a definição de horas extras, a instituição do banco de horas, a previsão do trabalho parcial, a jornada de 12x36 (assim alcançando o trabalho desempenhado pelos chamados “cuidadores”), a definição das parcelas que não integram a remuneração, a definição de alíquotas previdenciárias e de FGTS e ainda o adicional de 25% no caso de acompanhamento em viagens.

      

    De mais a mais, a nova lei instituiu o regime unificado de pagamentos de tributos e encargos do empregador doméstico, o Simples Doméstico e o Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (REDOM), destinado ao parcelamento dos débitos do empregador doméstico com INSS vencidos até 30 de abril de 2013.

    

   Malgrado a Lei Complementar nº 150 cuidar especificamente do tema, ao empregado doméstico também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, n^o 4.090, de 13 de julho de 1962, n^o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n^o 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

 

    Sem o propósito de esgotar o tema, nesta assentada, comentaremos os pontos mais importantes e polêmicos da lei dos domésticos (lei das domésticas).

Quem pode ser considerado empregado doméstico?

O emprego doméstico é caracterizado quando um empregado trabalha acima de dois dias na semana em uma mesma residência, de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial.         Em sentido inverso, somente será considerado diarista e, portanto, sem vinculo empregatício, o trabalhador contratado para serviços domésticos por no máximo dois dias. Nesse particular, a nova lei pôs fim a uma antiga controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a quantidade de dias trabalhados semanalmente para que se caracterizasse o vinculo empregatício.            No mais, a nova Lei veda o trabalho aos menores de 18 anos.

Qual a jornada de trabalho do empregado doméstico?

A duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei.       No entanto, é obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos.        Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia.          Será possível que o empregado trabalhe até 12 (doze) horas por dia, desde que haja acordo escrito entre empregador e empregado, mas, nesta hipótese, tais horas trabalhadas serão seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Horas extras do empregado doméstico

De tudo o quanto tratado pela LC 150, por certo tema hora extra é o que mais ensejará debates.              Hora extra, hora suplementar ou hora extraordinária pode ser definida como o período de trabalho excedente à jornada contratada ou definida como limite legal. Poderá ocorrer antes do início da jornada, no intervalo para repouso e alimentação (que no caso dos domésticos será de, no mínimo, uma hora e no máximo duas horas) ou repouso semanal. Nesse caso, não se faz necessário o exercício efetivo do trabalho, mas estar à disposição do empregador.       Portanto, o trabalho que exceder a 44 horas semanais será considerado como horas extras, sendo que a remuneração da hora extraordinária será, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal.       Já o trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.       As primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho, necessariamente, deverão ser pagas como horas extraordinárias?      Não. Se instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, o excesso de horas de um dia poderá ser compensado em outro dia.    Também as primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes poderão ser deduzidas (descontadas), sem o correspondente pagamento, quando houver redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado durante o mês. Esta hipótese, prevista no art. 2º, § 4º, II, embora a lei não faça referência expressa a necessidade de prévio acordo escrito, como o fez em relação à compensação prevista no caput do § 5º, o empregador, por cautela, deve também cuidar dessa possibilidade quando da feitura do contrato de trabalho.      Como se nota poderá não haver o correspondente pagamento das primeiras quarenta horas extras em duas hipóteses: compensação e dedução (desconto na remuneração mensal).     Todavia, tanto na hipótese de compensação quanto de dedução, quando se referirem as quarenta primeiras horas extras trabalhadas, somente poderão ser levadas a efeito em relação ao mês de sua ocorrência.      Ao se referir as quarenta primeiras horas extras trabalhadas, a Lei Complementar nº 150, apesar da má redação, pretendeu estabelecer um limite de horas extras que poderiam ser compensadas ou deduzidas para assim preservar a remuneração mensal do trabalhador.        Desse modo, não por outro razão, a lei determinou que o saldo de horas extras que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais somente deverá ser deduzido ou compensado em período não compreendido no mês em que ocorreu e em no máximo 1 (um) ano.       Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária na forma e nas condições previstas na lei complementar nº 150, ora em exame, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas ou deduzidas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão.      Os intervalos, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho e assim não há que se falar em hora extra.          Cumpre novamente aludir-se ao fato de que não haverá horas extras na hipótese em que o empregado trabalhe até 12 (doze) horas por dia quando exista prévio acordo escrito entre empregador e empregado, desde que tais horas trabalhadas sejam seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.              De resto, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, ao abrigo do artigo 818 da CLT e art. 333, I, do antigo CPC (ainda em vigor), é assente no sentido de que o ônus de provar a existência de horas extras será de quem as alegar.

FGTS, Contribuição previdenciária e Imposto de Renda

O empregador deverá recolher 8% relativo ao FGTS, 8% de contribuição previdenciária pelo empregador (parcela patronal), 8% de contribuição previdenciária pelo empregado (deduzida de sua remuneração) e ainda outras contribuições previdenciárias traduzidas em 0,8% seguro contra acidente e mais o percentual de 3,2% destinado ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador. Neste último caso, cumpre esclarecer, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados (levantados) pelo empregador. Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador.       Também o empregador deverá reter e recolher percentual relativo ao Imposto de Renda caso a remuneração possa ser alcançada por tal tributo.        O empregador, a propósito do tema, poderá deduzir de seu imposto de renda, o percentual patronal recolhido como contribuição previdenciária do empregado doméstico. No mais, embora o Simples doméstico ainda deva ser regulamentado no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de entrada em vigor da lei sob comento, as alíquotas acima mencionada já devem ser recolhidas a parir da publicação da lei.         Entretanto, em se tratando de FGTS, o empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor de regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei (art. 21 da LC nº 150).           Nesse caso, é preciso atenção pois já há sinalização de que o Conselho Curador do FGTS se reunirá para regulamentar o tema.

Contrato de trabalho do empregado doméstico

O contrato do trabalhador doméstico, como qualquer outro contrato de trabalho, poderá ser escrito ou verbal, expresso ou tácito. Mesmo na modalidade escrita não tem forma definida.     O contrato de trabalho do empregado doméstico, como regra, será estabelecido por tempo indeterminado. Contudo a Lei Complementar nº 150 permite que seja realizado por tempo determinado em duas hipóteses:    a) mediante contrato de experiência; O contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias. O contrato de experiência poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 90 (noventa) dias. § 2o  O contrato de experiência que, havendo continuidade do serviço, não for prorrogado após o decurso de seu prazo previamente estabelecido ou que ultrapassar o período de 90 (noventa) dias passará a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado.      b) para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso. Neste caso, a duração do contrato de trabalho é limitada ao término do evento que motivou a contratação, obedecido o limite máximo de 2 (dois) anos.          Em ambas as hipóteses, durante sua vigência o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado é obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato.        Por sua vez, o empregado, durante a vigência dos contratos por tempo determinado, não poderá se desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem, mas tal indenização não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.        Por fim, esclareça, que, por óbvio, durante a vigência dos contratos por tempo determinado acima referidos não será exigido aviso prévio.

Parcelas que não integram a remuneração, que se sujeitam a descontos, usucapião e livro de ponto

O empregador doméstico não poderá efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Nesse caso, tais despesas não têm natureza salarial e não se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.      No entanto, será facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário.         Também poderão ser descontadas as despesas com moradia quando essas se referirem a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.       O fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia (com isso a própria lei afasta a possibilidade de que o empregado adquira o imóvel que ocupa por usucapião.      Por último, é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.Nesse particular, o empregador necessitará ter em mente que a não apresentação injustificada dos controles de freqüência poderá fazer incidir a orientação jurisprudencial contida na Súmula 338 do TST quando enuncia que a negligência à determinação legal nesse sentido gerará presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada (que pode ser elidida por prova em contrário).          Da mesma súmula, convém manter também à vista o entendimento no sentido de que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Ou seja, o empregado deve registrar no controle de freqüência a hora e os minutos em que iniciou, interrompeu, ou encerrou sua jornada de trabalho.

Empregado em viagem com o empregador

Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia.      Contudo, o acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes.        A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal, mas tal acréscimo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado.

Direitos regulamentados com a Lei Complementar nº 150

a) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;     b) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;     c) fundo de garantia do tempo de serviço;     d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;     e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;      f) assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;       g) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

A Lei Complementar nº 150/2015 (lei das domésticas) tornou o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar impenhorável mesmo diante de créditos de trabalhadores da própria residência(e respectivas contribuições previdenciárias)?  Sim. Ao revogar o inciso I, do art. 3º da lei nº 8.009/1990.  Explique-se, pois.  A lei 8.009/1990, como se sabe, tem por impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar e assim não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam.  Tal impenhorabilidade alcança também o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Além disso, a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza. No entanto, permitia a penhora do referido imóvel residencial e seus acessórios em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias.      Com a revogação do referido dispositivo (inciso I, do art. 3º da lei nº 8.009/1990) o imóvel residencial próprio do casal (ou da entidade familiar) e seus acessórios, desde que não se tratem de veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos (art. 2º, da lei 8.009/1990), não mais podem ser objeto de penhora em razão de créditos de trabalahdores da prórpia residência e respectivas contribuições previdenciárias.  A referida impenhorabilidade, diante da alteração trazida pela EC nº 150/2015, aplica-se inclusive em relação aos processos em curso pois a jurisprudência assente do STJ afirma que a lei 8.009/1990 aplica aos processos em curso (entendimento firmado logo após a entrada em viigor da lei 8.009/1990).                                                                                                                                                                   Refinanciamento de dívidas previdenciárias relacionadas a empregados domésticos                                  A LC criou o Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregados Domésticos (REDOM), autorizando o parcelamento dos débitos existentes em nome do empregador e do empregado com a Previdência vencidos até 30/04/2013. O parcelamento poderá ser feito em até 120 (cento e vinte) vezes e terá redução de 100% das multas, dos encargos legais e advocatícios; e de 60% dos juros. O não pagamento de três parcelas implicará em rescisão imediata do parcelamento.

Fiscalização do local de trabalho

As fiscalizações a serem feitas por Auditor-Fiscal do Trabalho serão previamente agendadas, mediante entendimento com o empregador.         A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora e, como regra, somente haverá a lavratura de auto de infração na segunda visita. Contudo, haverá lavratura do auto de infração, já na primeira visita, quando for constatada infração por falta de anotação da CTPS ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

      Por Airton Portela, Professor, Juiz Federal, ex Analista, ex-Advogado da União e ex-Procurador Federal.

 

P.S. Esta postagem contou com a consultoria do Juiz do Trabalho Ney Maranhão, Mestre e Doutorando pela USP, autor do livro Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: Uma Perspectiva Civil-Constitucional (Editora Método). Este jurista, assim como o autor deste breve estudo, em suas observações não deixou de registrar sua perplexidade diante da confusa redação do tema horas extras cuidado pela LC nº 150.